Le Droit musulman, ses sources et ses écoles

Par : Mohamed Bouya Ould Nahy, Conseiller de droit musulman à la Cour suprême

Le Droit musulman ou al-fiqh islami est une science sacrée qui puiser sa matière dans les sources fondamentales de l’islam, le Coran, la Sunna (tradition), l’unanimité (idjma) des Compagnons du Prophète, mais il puise aussi dans des procédés techniques de raisonnement dont le principal est l’analogie (Kiyas), raisonnement qui doit s’appliquer sur les sources fondamentales. Le fiqh a donc deux versants, l’un énonciatif, c’est-à-dire rapportant la tradition, l’autre déductif, commentant et développant cette dernière.

 Le mot fiqh désigne, dans les textes les plus anciens l’ensemble des matières religieuses. Mais il ne désigne plus que les matières juridiques au sens large, excluant celles qui font l’objet de la théologie ou de la morale.

Le Droit musulman ou fiqh ne se présente donc pas comme une science purement rationnelle, indépendante de la religion, il est à proprement dit la science de la connaissance des prescriptions de la Châri’a (ma’rifat al ahkâm al Châri’a) telles qu’elles ont été mises en évidence par les juristes : c’est la faculté de dégager le principe (asl) contenu dans les textes fondamentaux pour formuler des règles d’interprétation et les solutions juridiques qui peuvent s’appliquer à des cas concrets. Le faqîh, le juriste, dans son effort de recherche de la loi sacrée (idjtihad), ne peut fabriquer de la loi islamique, encore moins remplacer une partie de la loi islamique par une autre qui serait plus rationnelle ou plus adaptée au contexte social.

 Ainsi, les concepts de droit musulman et de fiqh renvoient à la même chose et sont donc synonymes.

 Un manuel de fiqh comporte différentes sortes de normes : d’abord des règles sur le statut personnel (mariage, divorce, successions), contrats, procédure, droit pénal, etc. Mais aussi des règles religieuses relatives aux “cinq  fondements de l’islam”, auxquelles il faut ajouter diverses règles cultuelles (enterrements, devoirs religieux, etc.). L’ensemble de ces règles cultuelles étant regroupé sous le terme de ’ibâdât (culte), par opposition aux autres règles dites les mu’âmalât (transactions), les dimaât (peines).

Le Droit musulman a été enrichie et consolidé par les apports  des quatre grandes écoles juridiques (al madhâhib,) qui s’inspirèrent de l’œuvre des juristes au nom desquelles elles furent par la suite identifiées. Depuis, le 9 ème siècle, l’orthodoxie musulmane, est représentée par les quatre écoles nées de cette réflexion.

Il  y’a lieu de remarquer  que la Mauritanie, pays des Mourabitounes,  a fait de l’Islam sa religion d’Etat (article 6 de la constitution du 20 Juillet 1991). Ainsi, la loi islamique commentée et interprétée par le Prophète Mohamet,( Prière Soit sur Lui )  imprègne le fonctionnement des institutions et la vie privée des fideles. Les principaux domaines ou s’exercice le Droit musulman sont le statut personnel, les transactions civiles, le pénal et le foncier.

L’objet de cette étude est de porter un éclairage sur le droit musulman, fiqh, à travers ses sources et ses écoles

I/: les sources de Droit musulman.

Les sources de droit musulman sont principalement au nombre de quatre : le Coran, la Sounna ou tradition du prophète, le Kiyas et l’Idjma.

Section 1 : le Coran

A/ Genèse et portée du coran

Le Coran, livre saint de l’Islam a été transmis par Allah, Dieu Unique au prophète Mohamet,( Prière Soit sur Lui ) au cours des révélations successives. Le Coran se divise en chapitres que l’on appelle les Sourates(il y’en a 114) qui se divisent elles mêmes en versets(6219). Il a été rassemblé en un livre unique par le premier Calif Outhmane Ibn Affane.

Le Coran formule les règles qu’Allah imposées au croyants, que le prophète Mohamet,( Prière Soit sur Lui ) a commenté par ses paroles et que ses successeurs, les Califes Rachidouns ont fait observer aux musulmans.

Il constitue de la source originelle de la loi islamique et le fondement de base des autres sources de droit. Par ailleurs il retrace la conduite que les croyants doivent adopter des hommes selon une éthique et des principes moraux définis. Il ne fait pas de distinction  entre la « morale » et la « loi »  et accorde la primauté à la communauté(Oumma), c’est-à-dire ceux qui se se reconnaissent d’une même foi musulmane.

B/ Le coran, source originelle du droit

Le Coran comporte  plusieurs parties, une partie concerne les codes religieux et une partie les prescriptions juridiques qui ont une portée générale et prévalent sur les règles déduites des autres sources( sounna, kiyas et idjma).

Parmi ces règles, nous citerons: Dieu a permis la vente et interdit l’usure ; épousez comme il vous plaira, deux, trois ou quatre ; infliger cent coups de fout à quiconque, homme ou femme qui se livre à la fornication etc.

 Par ailleurs, il  définit le statut ẖukm taklîfi des actes humains. Ce statut est, indépendant des circonstances qui le changent. Selon la théorie classique, un acte quelconque peut donc recevoir un de ces cinq statuts, et être :

-wâjib, ou farḏ, obligatoire. C’est un acte récompensé dans l’au-delà et puni en cas d’abstention, ici-bas ou seulement dans l’au-delà. Exemple : la prière. Les hanéfites distinguent le farḏ, qui est appuyé sur une preuve scripturaire décisive, du wâjib qui est appuyé sur une preuve probable. La non-croyance au devoir wâjib ne conduit pas à la mécréance, mais, néanmoins il faut remplir en pratique ce devoir. Parmi les distinctions diverses que posent les juristes sur ce devoir, la plus importante est celle qui distingue le fard ‘aynî, le devoir individuel, du farḏ kifâya, le devoir collectif. Le mot kifâya signifie à la fois suffisance et compétence. Si une partie des musulmans, compétente et en nombre suffisant, assure le devoir collectif (judicature par exemple), l’autre partie en est déchargée.

-mandûb, recommandé, (ou mustahabb, préférable ou sunnî, conforme à la tradition) : l’acte qualifié ainsi est récompensé dans l’au-delà s’il est accompli, mais pas puni s’il n’est pas accompli.. Les actes de piété surérogatoires (nâfila) entrent dans cette catégorie, en particulier ceux qui sont faits en conformité avec les actes et propos du Prophète.

-mubâẖ, toléré, acte ni récompensé, ni puni. Ex : se lever, dormir, circuler, etc. Le mubâh est à distinguer du jâ’iz, autorisé, qui recouvre cette catégorie et les deux précédentes. Le mubâh, plus que tout autre catégorie, dépend des circonstances.

-makrûh, déconseillé, désapprouvé, détestable : l’acte qualifié ainsi ne reçoit pas de punition s’il est accompli, mais il est récompensé dans l’au-delà s’il n’est pas accompli. Ex : le divorce immédiat.

-ẖarâm, interdit, ou maẖẕûr, acte puni s’il est accompli ici-bas et dans l’au-delà, et récompensé dans l’au-delà s’il n’est pas accompli. Exemple : voler : la punition de l’acte est reçue ici-bas si on le fait, la récompense est dans l’au-delà si on ne le fait pas. Le contraire de ẖarâm, ẖalâl, qualifie les quatre statuts précédents. A côté de cet interdit en soi, il existe l’interdit en raison d’un autre, c’est un interdit qui doit être observé parce que sa non-observation conduirait à violer l’interdit en soi. Ainsi la fornication est interdite en soi parce qu’elle menace la société. Mais la nudité, pas interdite en soi, sera interdite en fonction d’un autre, parce qu’elle ouvre la voie à la tentation de la fornication..

Section 2 : la sounna(ou tradition du prophète)

A/Sens et porté de la sounna

La sounna est, après le Coran, la deuxième source de la législation originelle qui vient juste après le coran. Elle tire son fondement et sa portée du coran qui fait obligation aux croyants d’observer les injonctions et interdits dictés par le prophète Mohamet,( Prière Soit sur Lui ).

La Sunna ou tradition du prophète, signifie la conduite du Prophète constituée par ses paroles (hadiths), ses pratiques (la manière de prier ou de faire le pèlerinage) et ses approbations tacites ou expresses.

Le coran ordonne explicitement aux croyants de prendre ce que le prophète apporte et de s’abstenir de faire ce qu’il a interdit.

La sounna constitue une source importante pour la compréhension et l’interprétation des dispositions coraniques.

Parmi les règles posées par le prophète, nous citerons : l’interdiction faite  de porter préjudice à soi ou à autrui, la peine de quatre vingt coups de fouet en cas de consommation de l’alcool, etc.

B/Typologie des Hadiths

Les Hadiths ou récits du prophète soulèvent parfois un problème de fiabilité. Il y’a toujours un risque de tomber sur un hadith tendancieux.

 A partir du 3eme siècle de l’Hégire, l’étude des Hadiths est devenue une véritable science. On vérifie pour chacun d’entre eux la chaine de transmission, ensuite la cohérence de l’ensemble du récit. Les spécialistes ont ainsi établi une typologie des Hadiths : les Hadiths fiables ou bons et les Hadiths non fiables ou faibles.

Section 3 : le Kiyas ou raisonnement analogique

Le kiyas ou raisonnement analogique est une source dérivé des sources originelles : le Coran et la sounna. Cette méthode est aussi utilisée en droit. Elle consiste à ce qu’une règle posée par un texte (verset coranique, hadith) pour un problème déterminé soit étendue à un problème similaire, non compris dans les termes du texte initial.

Cependant, ce mécanisme analogique n’a pas la même portée qu’un verset coranique, qu’un hadith ou qu’une solution d’Ijdma. La règle peut néanmoins devenir une solution d’idjma.

Le recours à ce procédé est nécessaire afin de pouvoir statuer sur les problèmes nouveaux, et au sujet desquels, ni le Coran, ni les Hadiths n’apportent de réponses explicites. Ce raisonnement est l’œuvre des Moujtahidines qui ont des compétences requises pour cela.

Section 4 : l’Idjma

L’Idma : il s’agit du consensus général de la communauté musulmane ou plus précisément de ses oulémas (jurisconsultes). D’une certaine façon, l’Idjma serait un prolongement de la révélation divine.

 Cependant, l’extension du monde musulman et l’émergence de dissidences au sein des écoles, rend difficile le recours à ce procédé qui conserve, néanmoins une valeur symbolique.

II/: Les écoles de jurisprudence sounnite

 Les écoles sounnites sont au nombre de quatre, toutes considérées comme orthodoxes. Chacune porte le nom de son fondateur.

Section1 :l’école hanafite

A/La genèse du courant

Le fondateur de l’école hanafite, Abou Hanifa (mort en 767), était un représentant de l’école juridique de Koufa, en Irak. Ce sont surtout ses disciples Abou Yousouf et Chaybani qui codifièrent les  opinions du hanafisme.

Ce courant se caractérise par le recours au « jugement préférentiel » et au raisonnement analogique, qui permet de juger un cas nouveau d’après un cas analogue déjà jugé dans le Coran ou la sunna. Sous l’influence de la pensée grecque, l’école a donné à l’analogie la forme d’un syllogisme en intégrant la « la cause intime, ʻilla» : le motif de l’interdiction coranique du vin est l’ivresse, donc toute boisson qui procure l’ivresse est prohibée.

 

B/fondements du Hanafisme :

Les usûl al-fiqh hanéfites tels qu’ils se sont fixés par la suite mettent en premier le Coran et la Sunna comme sources du droit. Se fondant sur les dires des Compagnons, les hanéfites pensent qu’ils connaissaient les causes (asbab) de la Révélation, et que leurs opinions sont à rattacher au Prophète quoiqu’ils n’affirment pas explicitement cette dépendance. Pour l’analogie (qiyas), les hanéfites pensent qu’elle est légitime, mais qu’il faut une cause (ʻilla) pour justifier qu’on donne à un acte le statut d’un autre acte. Abou Hanifa pensait qu’établir un fiqh taqdiri (droit estimatif, ou droit hypothétique) était une méthode nécessaire pour bien apprécier la valeur de ces causes.

 Pour sortir dʼune analogie trop contraignante en préférant une autre solution (istiẖsan), il faut que le résultat contredise les dires des Compagnons, ou la coutume, ou une autre analogie, ou une “analogie cachée”. L’unanimité (idjma) consiste en l’accord des mujtahidins d’une époque quelconque.

Enfin la coutume (Ourf) peut être admise si elle ne contredit pas le Coran, la Sunna et les dires des Compagnons. Pour les branches du droit, le droit hanéfite est influencé par le commerce et par le respect de la liberté individuelle. Abou Hanifa était un commerçant et la coutume devint une source qui pouvait refouler l’analogie indésirable, en particulier nuisible à l’intérêt des affaires humaines. Le droit des contrats, avec tout ce qu’il exige de probité dans l’échange, avec l’exclusion du prêt à intérêt (ribâ), a été mis en place par lui.

Les hanéfites n’ont d’ailleurs pas toujours suivi ses théses dans les conséquences extrêmes de son respect de la liberté individuelle, ils ont, par exemple, réintroduit le wali(tuteur) dans le droit du mariage. Mais l’esprit du rite demeure : respect absolu de la loi, et en même temps casuistique et ruses.

Notons encore que l’école hanéfite est aussi la plus laxiste dans son droit pénal, du moins relativement : elle ne permet pas les troisième et quatrième amputations du voleur récidiviste par exemple.

Tous ces aspects signalent bien que le contexte du hanéfisme est un contexte urbain, diversifié, moins soucieux peut-être d’islamisation et de morale que le furent les juristes malékites.

 Le hanafisme fut la doctrine officielle de l’Empire ottoman, qui domina une grande partie du monde arabe entre les XVe et XIXe siècles.

 Il compte aujourd’hui des adeptes en Iraq, en Syrie et en Egypte.

Section 2 :  L’ecole Malékite

A/La genèse du malekisme :

 Mâlik Bn. Anas, de souche arabe, est né vers 710 à Médine, la cité de la tradition du prophète. Il étudie le ẖadith avec son premier maître, Ibn Hourmouz, puis avec le mawla du fils de ʻOumar, Nafiʻ, le maître du raʼy et tous les traditionnistes vivant à Médine à lʼépoque. Il enseigne à son tour dans la même cité et devient, de par sa science et sa tenue morale, la référence du monde musulman. Malik est un fidèle traditionniste avant tout. Il refusait les ẖadiths venant d’Irak, et on cite sa réplique à un élève irakien : “Chez vous, en Irak, vous possédez un fabrique de ẖadith, on compose la nuit et on publie le jour.”

Malgré son prestige et son autorité, il est resté modeste : Interrogé par ses élèves sur des questions complexes, il répond souvent : “je ne sais pas”. En matière théologique Malik était un modéré, refusant de porter une étiquette et il écartait tous les ẖadiths kharidjites ou chiites, trop manifestement liés à une faction. Il détestait les polémiques, les critiques du pouvoir et de la justice. On a attribué à Malik divers textes non authentiques.  Son principal recueil dit al-Mouawaṯṯa, rassemble les traditions de Médine. Malik avait refusé de son vivant que l’ouvrage devienne la doctrine officielle de l’empire ce qui conduit les Abbassides à se tourner vers la doctrine hanéfite.

B/ Les fondements du malékisme :

Malik n’a rien écrit en matière d’usûl al-fiqh, mais sa doctrine est implicite. Il soutient la prééminence du Coran et de la Sunna. Il admet les ẖadiths isolés mais seulement quand rien ne s’y oppose, en particulier pas la pratique (amal) des Compagnons ou celle des Médinois. Car il considère que la pratique courante des musulmans vaut mieux qu’un  récit isolé : “mille venant de mille valent mieux qu’un venant d’un”. Il admet qu’une analogie indésirable puisse être écartée (istiẖsan), mais au nom de l’intérêt de la communauté musulmane, l’istislaẖ. L’intérêt devient une notion centrale dans le malékisme. Pour Malik d’ailleurs la notion d’istiẖsan englobait tous les processus utilisables en cas d’absence de texte clair du Coran ou de la Sunna.

Pour ce qui concerne le califat la doctrine malékite cherche à privilégier la conciliation sur les dissidences. Les quatre Califes Rachidoun sont également respectés. Le malékisme n’est pas franchement hostile aux Omeyades. Pour lui, le despotisme est préférable à la discorde et au conflit. Il  faut tenter de convaincre le calife par le conseil que de prendre les armes contre lui. L’intérêt de la communauté et l’intérêt public(maslaha) doivent primer toute autre considération.

 Dans les branches du droit, la doctrine malékite est fortement charpentée, plus moralisante que juridique, et dépend des pratiques juridiques Omeyades, celles de Médine et de la Mecque. Plus tard, elle évolue vers une position de rejet hostile de toute innovation, malgré son esprit d’ ouverture.

 En matière pénale Malik est sévère, il soutient la peine d’une quatrième amputations pour le voleur récidiviste, admet la mise à mort de l’espion….Le contrat de mariage est plus qu’un contrat ordinaire et la femme maltraitée se voit ouvrir le droit au divorce judiciaire, ce que ne permettent pas les autres rites. Pour le Djihad ou guerre sainte doit être conduite doit avoir comme objectif un idéal pur. Elle  devient illégale si elle est faite uniquement pour le butin, quel que soit, par ailleurs l’ennemi. Ce souci de cohérence morale se retrouvera souvent chez les juristes malékites postérieurs.

Le courant Malékite est très présent dans une bonne partie du monde arabo-musulman : Egypte, Magreb arabe, koueit, Qatar, Emirats Arabes, Indonésie, Afrique de l’Ouest etc.

Section 3 : L’ecole Chaféite

Mohamed Ibn Chaéi (767-820). Né en 767, il est issu de la tribu des Quouraych et même de la famille du Prophète par une ligne parallèle. Il devient l’élève de Malik pendant une dizaine d’années. Il apprendra de lui le fiqh hanéfite à Baghdad. Il met en place  une troisième voie, issue de la confrontation entre les doctrines malékite et hanéfite. De retour à la Mecque, il y enseigne une douzaine d’années, entrecoupées de séjours à Baghdad, à Médine, et en Égypte. C’est au Caire qu’il s’établit finalement, pour fuir, semble-t-il, la vague d’iranisation consécutive à la victoire du Calife Al Mamoun. C’est seulement là qu’il réussit à fonder une école, au grand dam des malékites.

 Al Chaféi meurt au Caire en 820, laissant une oeuvre de première importance dans l’histoire du droit, qui a été réunie sous le titre Kitab al-ilm.

A la base de son système, on trouve le dogme traditionaliste selon lequel, d’une part, tout acte humain doit recevoir une qualification, un statut (ẖukm), qui permette de savoir si l’acte est à faire ou à éviter, et, d’autre part, le statut ou hukum doit être tiré des sources de l’islam. Avec son ouvrage Al Risala, il  établit une doctrine de ce que devait être l’usage de ces sources et fonde ainsi ce qu’on appelle les usûl al-fiqh, la méthodologie du droit islamique. Elle établit une hiérarchie stricte des quatre sources : 1. Coran ; 2. Sounna (tradition) ; 3. Idjma(consensus) ; et 4. qiyas (analogie), les autres étant minimisées ou écartées, en particulier le ra’y (raisonnement ou opinion personnelle), cela contre les hanéfites.

  Al Chaféi considère  la vraie Sunna comme celle du seul Prophète  écartant ainsi la conception de Malik, selon laquelle la pratique des maîtres traditionnistes représentait la pratique authentique du Prophète. Il y avait là une critique du conformisme malékite, mais aussi la confirmation que l’islam n’était plus en prise directe avec la période du prophète.

Section 4 : L’ecole hanbalite :

Le hanbalisme est un cas particulier puisque son fondateur, Ahmad Ibn Hanbal (mort en 855), n’était pas un juriste mais un traditionniste. L’émergence de l’école est le résultat d’une réaction des traditionnistes aussi bien aux écoles de Médine et d’Irak, qu’à la tentative Chaféite de concilier tradition et consensus. Il prend des positions en faveur auprès des couches populaires et des courants de pensée centrés sur la pratique religieuse.

 Sa doctrine n’a pas connu un véritable prolongement contrairement aux autres écoles. Parmi ses grands représentants, on peut citer Ibn Taymiya (mort en 1328) et son disciple Ibn Qayim al-Jawziya, qui sont aujourd’hui des références incontournables tant pour les Wahabites que les salafistes réformistes.